Après leur article relatif à la loi sur l'encadrement des avantages publié en mars 2022, Maître Le Calvé et Clardian mettent ici en garde les industriels de la santé sur les conséquences d'un non-respect de la législation, notamment dans la perspective d'une acquisition.

Par Maître Laure Le Calvé du cabinet LCH, Laurent Clerc et Laurent Dubin de Clardian

La vie des entreprises n’est sûrement pas un long fleuve tranquille. Leur développement peut passer par des acquisitions, une ouverture de capital, voire un rachat. La sécurisation de ces opérations nécessite une phase de Due Diligence qui signifie littéralement "diligence requise". En pratique, la Due Diligence est une analyse des risques dans le cadre de laquelle l'entreprise cible est examinée dans son ensemble, et tout particulièrement en ce qui concerne le respect des règles juridiques qui s’imposent à elle.

Les éventuels écarts de conformité notés dans le cadre de la Due Diligence ont un impact significatif sur les négociations d’acquisition. La responsabilité pénale du dirigeant reste circonscrite aux actes illicites commis pendant la durée du mandat dudit dirigeant. En revanche, la société, en tant que personne morale, demeure pénalement responsable, quels que soient ses actionnaires. Acquérir une société pour laquelle un risque de poursuite pénale existe n’est jamais engageant pour un investisseur.

Au-delà du risque pénal, l'évaluation de la conformité de la cible permet de maîtriser les coûts et de maximiser le ROI (retour sur investissement) en fournissant une meilleure visibilité sur les efforts de mise en conformité à venir et les risques de l'opération.

Pour l’ensemble de ces raisons, les acquéreurs (fonds d’investissement ou industriels) ont besoin d'examiner les programmes de conformité mis en place au sein de l’entreprise cible.

Les industries de santé soumises à une législation spécifique

Si le respect de la loi anti-corruption "loi Sapin" et du RGPD s’impose à une grande majorité des entreprises, les industriels de la santé doivent également se mettre en conformité avec des réglementations spécifiques. C’est notamment le cas de la loi d’encadrement des avantages (LEA) et de la loi Bertrand (Transparence santé).

Pour mémoire, la LEA oblige les entreprises du monde de la santé à encadrer les relations qu’elles entretiennent notamment avec :

• les professionnels de santé,
• les étudiants se destinant à une profession de santé,
• et les structures associatives regroupant des professionnels de santé.

Elle impose la mise en place de moyens de contrôle et de suivi de l’ensemble de ces relations, qu’il s’agisse d’un simple déjeuner, de la remise d’échantillons de produits de santé ou du paiement d’honoraires pour des prestations de consulting ou de location d’un stand pour un séminaire. Toutes ces interactions doivent être tracées, analysées, faire l’objet d’une déclaration préalable ou d’une demande d’autorisation auprès des autorités compétentes, puis être archivées. Les délais sont longs, la procédure est lourde. Elle est requise sous peine de sanctions pénales.

Par ailleurs, les entreprises doivent aussi publier l’ensemble de ces interactions sur le site de la transparence. Là aussi, la procédure est lourde et la loi sur la transparence est sanctionnée pénalement.

Pour s’assurer du respect de ces deux lois, les entreprises du monde de la santé doivent impérativement investir dans la mise en place de process et d’outils.

Il est essentiel d'anticiper

Au-delà de l’évidence qu’il y a à respecter la loi, se positionner en tant qu’entreprise ayant réalisé les investissements, financiers et humains, nécessaires pour s’assurer de cette compliance, est un atout évident pour l’avenir d’une société, notamment dans la perspective d’une acquisition ou d’une valorisation. Démontrer à un investisseur sa capacité à assurer la montée en charge de ses activités, s’être doté des process et outils correspondants et disposer d’équipes internes ou externes compétentes pour traiter de ces sujets, permet d’être en position de force dans le cadre des négociations.

Néanmoins, certaines entreprises attendent malheureusement un contrôle des autorités pour prendre conscience des bienfaits de la mise en place de ces pré-requis. D’autres s’aperçoivent, dans le cadre d’une due diligence, que certaines de leurs activités n’ont pas été menées en parfaite conformité avec ces deux lois. Ces constats peuvent s'avérer amers. En effet, cette due diligence peut se traduire concrètement par des audits impliquant des avocats et/ou des experts, qui évalueront le non-respect éventuel des différents enjeux liés à la gestion des interactions avec les professionnels de santé : LEA, RGPD voire sécurité informatique.

En conclusion

Les dirigeants d’entreprises doivent avoir à l’esprit qu'investir le plus tôt possible, et en tout état de cause en amont d'une transaction ou d’une évaluation, dans la mise en place d’un outil et dans le recours à un conseil spécialisé, leur permettra d’appréhender les enjeux de conformité et d'apprécier plus justement le coût global de l'opération. Cela leur évitera aussi d'engager des dépenses importantes et inattendues suite à un contrôle du régulateur ou lors de la découverte de non-conformités importantes, qui, au mieux, diminueront le ROI global de l'opération et, au pire, retarderont l’opération voire conduiront à son annulation.

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